無断欠勤が続く従業員を解雇、または退職の意思ありとして、自主退職扱いとすることはできるか？

従業員が無断欠勤した。いったい何日無断欠勤が続けば退職または解雇にできるのだろう。このコラムでは介護･障害福祉事業の運営時に発生しやすい問題点について、社会保険労務士兼行政書士が詳しく解説する。

急に来なくなった（無断欠勤）ことの法律的な意味

従業員が急に来なくなった理由が分からない

日々介護･障害福祉事業を運営する中で、従業員が急に出社しなくなった等の経験はないだろうか。

様々な原因が考えられることだろう。

このコラムではその理由を、会社側が掌握できていない前提で解説していく。

労働契約の成立　労働契約法と労働基準法

会社が従業員を採用するとき、労働（雇用）契約が成立する。雇用契約は諾成契約（だくせいけいやく）、つまり合意さえあれば書面がなくとも成立する。

しかし、たとえ法律上合意だけで労働（雇用）契約が成立するにせよ、合意内容について後日、誤解によるトラブルが発生しかねないため、労働基準法において、書面の交付義務が重ねて規定されている。

つまり労働契約は合意だけで成立し、労働契約書の作成自体は、労働契約の成立条件ではないということだ。（労働契約書作成義務違反は３０万円以下の罰金であるにすぎない）

このコラムでは労働契約書が存在する、しないに関わりなく、労働契約が有効に成立している前提で解説を続ける。

「欠勤」の労働契約上の意義

労働契約の本旨は、従業員が一定の条件の下で会社の指揮のもと働き、会社が約束通りの賃金を支払うというものだ。

従って「欠勤」はその理由がどのようなものであっても、労働契約違反、つまり契約上の債務不履行に当たる。会社は組織を適正に運営するために計画を立てているため、その理由を問わず「欠勤」が生じると、運営計画に一定の悪影響を生じるためだ。

「無断欠勤」の労働契約上の意義

先に説明した通り、「欠勤」ですら労働契約違反、契約上の債務不履行となるのに、その連絡を行わない「無断欠勤」が懲戒（必ずしも解雇を指すものではない）の対象となることに疑いの余地はない。

このコラムでテーマとして取り上げたいのは、この「無断欠勤」が連続し、出社が見込めない状態にある従業員に対して、どのような措置を取ればよいか、という点である。

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無断欠勤者に対して取るべき、会社側の行動

無断欠勤が何日続けば退職（解雇）扱いにできるか

ここでは無断欠勤が連続する従業員に対して、会社側がとるべき行動を検討する。無断欠勤が連続する場合、会社側としては退職（解雇を含む）を想定して対処する事になるのが通例だ。

それでは無断欠勤が何日続けば退職扱いにできるだろうか。この問題は労働基準法、労働契約法いずれにも明確な規定がない。

会社の就業規則で、例えば「１４日連続」または「１カ月連続」の無断欠勤を退職（解雇）事由に定めている場合があるかもしれないが、１４日または１カ月という期日について、確実な法的根拠があるわけではないのだ。

唯一の根拠を探るとすれば行政通達

前項で「無断欠勤が何日続けば退職（解雇）扱いできるという法律上の根拠はない」と書いたが、この問題について唯一の根拠を探るとすれば、行政通達（昭和23年11月11日基発第1637号，昭和31年3月1日基発第111号）を紐解く必要がある。

この行政通達は、労働基準法第２０条で定める、解雇予告を不要とする場合の具体的事例である。

労働者の責に期すべき事由の例として・・・

これらを総合して整理すると、

と解釈できるのである。

自主退職か解雇か

次に検討したいのが、退職の形態である。就業規則に該当する規定がない場合は、コラムの前半で説明した、労働契約違反、つまり契約上の債務不履行に基づく解雇とする以外に方法はない。

一方で就業規則に例えば「１４日以上無断欠勤が続いた場合」を退職事由に挙げている場合に、次の２つの退職形態、いずれを採るかが問題となる。

会社側の立場に立てば、「解雇」の処分によって、会社が将来受け取ることができる恩恵（例として雇用助成金）に関する悪影響が生じる可能性があるため、ア）を採用したい会社もあるはずだ。

仮に本人の内心に、「退職を会社に伝える意思はあるが、会社と決別した以上、それを躊躇している。無断欠勤という行為によって退職の意思を伝えたい」との考えがあるなら、ア）を採用できないことはない。

ア）を採用する場合、本人の内心との一致が確実でない限り、後日トラブルを生じる可能性もあると思われる。このトラブルを回避する通知文として、以下参考にされたい。

このように通知すれば、後日的紛争にも十分備えることができるだろう。

通知文はどこに送ればよいか

次に、前項で説明した通知文をどこに送ればよいか、という問題について考察したい。

無断欠勤を続ける従業員については「電話に出ない」､「ＬＩＮＥにレスがない」､「手紙に返事がない」という状態に陥ることが想定される。

ＬＩＮＥの「既読」や、メールの「開封確認」が確認できる場合、これらによって相手方に届いた証拠とすることができる。これらができない場合は、文書を郵送する必要がある。

文書を郵送する場合、まずは内容証明で郵送しよう。
>>内容証明の仕組みについてはこちら（外部サイト　日本郵便）

これが届かない場合（所在不明）、民法第９８条による公示送達の手続きを取るほかない。

手間がかかり非常に面倒な手続きではあるが、これを実施しないと、会社の意思が従業員に伝わったとは言えないため、慎重なる対応をお勧めする。

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無断欠勤による退職を就業規則で定める

最後に、このコラムでご紹介した一連の対処法を就業規則に規定する案文をご紹介する。

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このコラムのまとめ

以上が、「無断欠勤が続く従業員を解雇、または退職の意思ありとして、自主退職扱いとすることはできるか」についての解説である。

人が資本の介護･障害福祉事業を運営する場合、様々な労務トラブルが発生する可能性があり、その中でも対処に困るのが無断欠勤と解雇の問題である。 従業員の無断欠勤、解雇問題でお困りの際は、是非当事務所までご相談を。